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2008/04/28 Neue AGBs der Mobilkom Austria - ausufernde Erweiterungen in der Datenübermittlung
Einverständnis zu Übermittlung zu Werbezwecken sowie zur „bedarfsgerechten Angebotslegung“ per AGBs zulässig? - Abgehen von der OGH-Judikatur, dass Zustimmungserklärungen Willenserklärungen sein müssen und transparent zu sein haben - Datenschutzbestimmungen nicht im Interesse der Kunden

Mit neuen „Allgemeinen Geschäftsbedingungen“, die seit 18. April 2008 in Geltung sind, versucht sich die Mobilkom Austria umfassende Ermächtigungen ihrer Kunden zu verschaffen, deren personenbezogene Daten für Werbezwecke sowie „bedarfsgerechte Angebotslegungen“ zu verwenden. Dabei war die Judikatur der letzten Jahre gerade in diesem Bereich durch Schaffung datenschutzrechtlicher Schutzmechanismen für Kunden geprägt. Seitens der Mobilkom wird nun versucht, die Prinzipien dieser Judikatur durch neue Bestimmungen zu umschiffen.


Verwendete Klauseln

Unter § 20 regeln die vorgesehenen Geschäftsbedingungen die Frage des Datenschutzes sowie der Zustimmung zur Verarbeitung und Übermittlung von Daten. Besonders kritisch zu betrachten sind dabei die Absätze 2 und 5. Absatz zwei beschäftigt sich mit der Ermittlung von Stamm- und Verkehrsdaten der Teilnehmer zur bedarfsgerechten Angebotslegung, Servicierung, zur Bereitstellung von Diensten mit Zusatznutzen und zur Unterbreitung persönlicher Handy-, sowie Produkt- und Serviceangebote. Absatz fünf enthält eine Zustimmung zur Übermittlung von Stamm- und Verkehrsdaten zu Marketingzwecke an verschiedene Konzernunternehmungen.


Bedarfsgerechte Angebotslegung?

Hinter der schönen Fassade der „Servicierung“ bzw. bedarfsgerechten Angebotslegung verbirgt sich letztendlich nichts anderes als die alte Direktwerbung per Fax, Telefon oder SMS, die bekanntlich ohne vorherige Zustimmung gemäß § 107 TKG unzulässig wäre. Die Judikatur steht derartigen Zustimmungen per AGBs kritisch gegenüber, wiewohl noch kein ausdrückliches Verbot ausgesprochen wurde. Eine (wirksame) Einwilligung im Sinn des §107 Abs 1 und Abs 2 TKG2003 kann aber nach der Judikatur jedenfalls nur dann vorliegen, wenn der Betroffene weiß, von welchen Unternehmen er im Wege bestimmt angeführter Kommunikationsmittel Werbung zu erwarten hat und welche Geschäftsbereiche und Produkte beworben werden.

Eine derartige umfassende Konkretisierung fehlt in den neuen AGBs. Darüber hinaus wird vom OGH entsprechend des Transparenzgebots gefordert, dass Konsumenten die Tragweite ihrer Zustimmung bewusst sein muss. Darin erweisen sich die durch die Mobilkom verwendeten Formulierungen als problematisch, da Konsumenten nicht klar sein muss, dass „Servicierung“ bzw. bedarfsgerechte Angebotslegung nichts anderes als elektronische Direktpropaganda des Unternehmens bedeutet. Die Bezeichnung bedarfsgerechte Angebotslegung legt weiters nahe, dass die Mobilkom plant, das Produktverhalten zunächst anhand gesammelter Datenbestände zu ananlysieren und die Direktwerbung danach auszurichten. Eine derartige Praxis ist besonders kritisch zu betrachten, zumal dadurch auch eine Einschränkung in der Wahlfreiheit des Konsumenten verbunden sein könnte.

Die in den AGBs vorgesehene Zustimmungserklärung weicht dabei erheblich vom Transparenzgebot der Zustimmungserklärung nach §4 DSG ab, da für den Konsumenten nicht erkennbar ist, was die Mobilkom mit seinen Daten genau tun möchte.


Übermittlung an Konzernunternehmen zu Marketingzwecken aufgrund AGBs zulässig?

In der insgesamt 50-seitigen Entscheidung 4Ob221/06p aus 2007, in welcher der OGH die AGBs zu Kreditverträgen durchforstete, war unter anderem auch die Frage der Übermittlung von Kundendaten an andere Unternehmen ein Thema.

Dabei wurden folgende Leitlinien entwickelt: Sofern Daten mit Zustimmung des Kunden zu Marketing- und Werbezwecken übermittelt werden sollen, sind diese Unternehmen genau aufzuführen. Eine entsprechende Zustimmung kann nur gültig sein, wenn dem Kunden klargemacht wird, um welche Unternehmen es sich handelt, welche Produkte beworben werden sollen und um welche Form der Werbung es sich handelt. Die beispielhafte Aufführung von ein paar Unternehmen reicht nicht. Eine gültige Zustimmungserklärung ist daher nur in engen Grenzen für genau bestimmte Unternehmen und Produktkategorien möglich. Eine (wirksame) Einwilligung im Sinn des §107 Abs 1 und Abs 2 TKG2003 kann nur dann vorliegen, wenn der Betroffene weiß, von welchen Unternehmen er im Wege bestimmt angeführter Kommunikationsmittel Werbung zu erwarten hat und welche Produkte dabei beworben werden.

Bereits zuvor war in entsprechender Judikatur festgehalten worden, dass Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen insoweit gegen das Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG verstoßen, als sie keinen Hinweis auf die Möglichkeit enthalten, die danach erteilte Zustimmung zur Datenübermittlung später zu widerrufen (4Ob179/02f; 4Ob221/06p). Das Transparenzgebot verlangt dabei nicht bloß formale Verständlichkeit im Sinn von Lesbarkeit, sondern auch Sinnverständlichkeit (6Ob16/01y). Bezüglich der Entbindung vom Bankgeheimnis sowie hinsichtlich der Übermittlung sensibler Daten wurde weiters judiziert, dass die Aufnahme einer entsprechenden Klausel in allgemeine Geschäftsbedingungen den irreführenden Eindruck erweckt, die Klausel werde bereits dadurch Vertragsinhalt, was jedoch unzulässig ist (4Ob28/01y; 4Ob179/02f; 4Ob221/06p).


Rechtmäßigkeit zumindest fragwürdig

Der entsprechenden Bestimmung, welche die Mobilkom für ihre neuen AGBs vorsieht, ist anzumerken, dass man sich offenkundig mit der zitierten Judikatur auseinander gesetzt hat und versucht, eine zulässige Möglichkeit zur Datenverwendung und -übermittlung für Marketingzwecke zu finden. Daher wird in fast übertriebener Weise auf die Widerrufsmöglichkeit verwiesen, sowie werden die Konzernunternehmen ausdrücklich benannt. Was allerdings fehlt, ist ein Zusatz, welche Geschäftstätigkeiten/Produkte beworben werden sollen und um welche Form der Werbung es sich handelt. Ohne eine derartige Aufklärung ist die verwendete Klausel problematisch und widerspricht weiterhin den letzten OGH-Erkenntnissen.

Im Rahmen der Ermächtigung einer Bank Daten zu Werbezwecken konzernintern weiter zu geben, hatte der OGH ausdrücklich festgehalten: "Diese vorformulierte Zustimmungserklärung widerspricht dem Transparenzgebot nach § 6 Abs 3 KSchG. Sie lässt weder erkennen, auf welches Unternehmen sich die Einwilligung bezieht, noch ist ersichtlich, welcher Art die zu bewerbenden Produkte sind, noch auch welchen Kommunikationsmitteln der Kreditnehmer durch seine Erklärung zustimmen soll. Es bleibt daher völlig offen, mit welchen Werbemaßnahmen welchen Unternehmens der Kreditnehmer aufgrund dieser Klausel zu rechnen hat. Es kann daher auch nicht abgeschätzt werden, mit welcher Beeinträchtigung er rechnen muss." (OGH 4Ob221/06p).


Datenübermittlung nach Weißrussland?

Im ursprünglichen AGB-Entwurf waren noch Datenübermittlungen nach Serbien, Mazedonien sowie Weißrussland vorgesehen, diese Länder fehlen zwar, enthalten ist aber die Datenweitergabe nach Kroatien, ein Land das noch keine der EU gleichwertigen Datenschutzbestimmungen kennt.

Bezüglich dieser Übermittlung wäre gemäß § 13 DSG eine Genehmigung der Datenschutzkommission nötig, die von einem Niveau angemessenen Datenschutzes im Drittland abhängt. Durch eine "Zustimmung" der Betroffenen kann eine derartige Genehmigung unterbleiben. In diesem Sinne wäre es nach dem Transparenzgebot wohl auch notwendig gewesen, klar herauszustreichen, dass der Teilnehmer einer Übermittlung in einen Staat zustimmt, in dem ein vergleichbares Datenschutzniveau nicht bekannt ist.


Problematik der Widerrufsmöglichkeit

Die bisherige Praxis hat gezeigt, dass für den Fall, dass ein Kunde von dem - ihm zustehenden - Widerrufsrecht tatsächlich Gebrauch machen will, oft von Seite eines Unternehmens Drohgebährden erfolgen, "man werde dann eben den Vertrag aufkündigen". Für den Kunden kann diese Situation ärgerlich sein, insbesondere wenn ein Vertragsverhältnis für ihn mit günstigen Konditionen verbunden ist. Aus Furcht vor derartigen Vertragskündigungen verzichten in der Praxis Betroffene oft auf das ihnen zustehende Widerrufsrecht.

Führt jedoch ein Kunde einen Widerruf durch, dann werden immer wieder - mit oder ohne vorherige Androhung - die entsprechenden Vertragsverhältnisse in den vertraglichen Fristen aufgekündigt, ohne sich dabei auf den durchgeführten Widerruf des Kunden zu beziehen. Die Folge ist, dass sich Kunden genötigt sehen könnten, datenschutzrechtliche Zustimmungen zu erteilen, die sie eigentlich nicht erteilen möchten.

Im Fall, dass ein Zusammenhang zwischen Vertragsauflösung und Widerruf nachvollziehbar ist, wäre jedoch eine Schadenersatzklage bezüglich der Kosten für einen neuen Telefonanschluss möglich. In der Praxis werden sich dabei vor allem Beweisschwierigkeiten ergeben, dass die Auflösung tatsächlich im Zusammenhang mit dem durchgeführten Widerruf erfolgt ist.


Resumee

Die geplanten AGBs der Mobilkom sind hinsichtlich der Datenschutzbestimmungen Teil einer Unternehmensstrategie, wie man mit Rechtsprechung umgeht, die die Verwendungsmöglichkeiten von Kundendaten einschränkt. Gewisse Judikaturelemente werden fast übertrieben umgesetzt - so der fast schon auffällige Hinweis auf die bestehende Widerrufsmöglichkeit, auf der anderen Seite werden weitere Prinzipien allenfalls halbherzig umgesetzt - siehe Nennung von Geschäftsfelder für die geworben werden soll, sowie möglichen Werbemethoden.

mehr --> OGH räumt bei AGBs zu Kreditverträgen auf
Archiv --> Link Mobilkom AGBs - veröffentlicht am 25.4.08
Archiv --> OGH - Entscheidung 4 Ob 221/06p

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